國家與人民間紛爭仲裁之法定位與法界限－從政府採購與促參案件出發

摘要

　　一般認為，仲裁相對於法院之紛爭解決機制，係一較為非正式、快速、專業、節省金錢成本之紛爭解決方式，有其不同於法院之優點；並且，通常不假思索地認為仲裁之基礎建立在私法自治。是故，即使仲裁判斷中有法律適用錯誤，法院亦不宜過度介入；然而，引發吾人疑問之處在於，當國家，或更確切地說，執行行政任務之行政機關與私人締結契約且契約中約定可透過仲裁解決紛爭時，雙方之仲裁約款是否仍得認為係私法自治下之產物？又倘若雙方透過仲裁解決紛爭係基於立法強制，則仲裁之適法性爭議恐更大。現今我國推動公共建設多以促參與政府採購之行政方式並由行政機關與民間私人締結契約，本論文乃自促參及政府採購之履約爭議仲裁案件出發，探討行政機關作為仲裁一方之當事人時，仲裁制度之法律定位及其應受之法律限制，嘗試劃出其法律界限。 　　 　　如本文所述，自仲裁制度發展以來，即使契約理論蔚為主流，歷史上仍有管轄理論(身分理論)、混合理論相繼被提出，以探討仲裁制度之法定位。雖然契約理論很大一部分能解釋國家－仲裁人－當事人間之法律關係，其無法圓滿解釋，何以「仲裁人得請求法院強制證人到場」(仲裁法第26條第2項參照)、「仲裁判斷產生如同確定判決之效力」(仲裁法第37條參照)；於強制仲裁之脈絡下，契約理論更是捉襟見肘。事實上，在美國法下，強制仲裁立法下之仲裁人更被定位為如同國會創設之法院法官。 　　 　　在仲裁制度之法理與法界限，涉及仲裁機制運用在行政機關為當事人時，國家是否如同享有基本權而得主張私法自治？關於國家得否享有基本權能力，並得如私人般享有私法自治，參考德國及美國兩國之學說實務見解，本文採取否定之看法，?此與基本權之?能與價值體系礙難相容。因此，即使以契約理論來看待行政機關與人民合意締結之仲裁約款，亦必須分就國家與私人加以觀察──就國家合意締結仲裁約款之意思表示觀之，毋寧應被認為係行政機關係基於其憲法及法律授與之「權限」所為之法律行為。 　　 　　另自民營化角度切入，德國及美國學說實務均注意到，執行民營化後公共任務之私人，仍存有「事實上」行使「公權力」之可能，並認為國家應對執行任務之私人加以監督。本文認為，當國家作為仲裁之一方當事人，其亦可能係「事實上」行使「公權力」，?仲裁判斷竟能拘束行政機關，命其為一定行為或不行為，並影響行政預算編列及國會之預算審議乃至於公款支出；倘若司法機關對於仲裁判斷之法律適用是否妥適幾乎不為審查，則不啻為司法裁判權限「事實上」移轉於仲裁人。 　　 　　按國家權力之行使須受憲法拘束，且基於憲法上民主國原則，國家權力之行使均需能回溯於人民之意志；基於法治國原則，應平等適用法律，行政機關應「依法行政」，司法機關應「依法裁判」；基於擔保國原則，即使司法裁判任務由人民部分執行，國家仍需擔保第三人之基本權保障及公益實現。本文透過比較德國、美國法院實務見解及美國聯邦司法部法律諮詢室(Office of Legal Counsel)之法律意見，並結合我國大法官釋憲實務，本文主張：為避免行政機關透過仲裁約款逃避司法監督而破壞權力分立、兼顧仲裁當事人之基本權及公益實現，法院除須依仲裁法審查仲裁判斷之程序運作瑕疵，於實體法上，法院應提高審查密度，尤其是應對於「行政機關是否具有締約權限」、「紛爭標的是否依法得和解」、「仲裁判斷內容是否違反強制禁止規定」，以及「仲裁人是否恣意違背法院一貫之實務見解」作出實質審查，以維繫司法之權能。換言之，即使為了追求快速解決紛爭，此一憲法要求亦不容退讓。而強制行政機關仲裁之立法，更有破壞我國憲法之行政立法預算權限分配秩序之違憲疑慮。 　　 　　因此，於行政機關作為仲裁當事人之脈絡，在解釋論上，釋字591號解釋應限縮適用(釋字457號、719號解釋等參照)。基於合憲性解釋，仲裁法第38條第3款之「命當事人為法律所不?之行為」在此則應適度擴張解釋。於立法論上，考量行政機關作為仲裁當事人之特殊性，本文尤其建議應立法者應要求行政機關訂立仲裁約款時需訂立金額上限、公開仲裁判斷、且不得合意衡平仲裁。立法者與行政機關也可參考美國行政爭議解決法(ADRA)，重新檢視行政機關於不同案例類型下訂立仲裁約款之適當性。

獎項日期	2014 9月 15
原文	???core.languages.zh_ZH???
監督員	Teng-Ko Hsu (Supervisor)